Bloßes Untätigbleiben beider Vertragsparteien kann nach der
Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nicht zu einer Änderung des
Mietvertrages führen (so bereits BGH, Urteil v. 13.2.2008, VIII ZR 14/06,
WuM 2008 S. 225). Rechnet z.B. der Vermieter entgegen den vertraglichen
Vereinbarungen über einen längeren Zeitraum nicht über die vom Mieter
geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen ab und zahlt der Mieter aber
trotzdem die Vorauszahlungen vorbehaltlos weiter, führt dies nicht zu einer
Umstellung des Mietvertrags dahingehend, dass nunmehr anstelle einer
abrechenbaren Vorauszahlung eine Betriebskostenpauschale vereinbart wäre.
Bei einer Mehrheit von Mietern (z.B. einem Ehepaar)
kann eine nachträgliche Änderung der Betriebskostenvereinbarung z.B.
dahingehend, dass die vereinbarten Zahlungen künftig nicht mehr als
(abzurechnende) Vorauszahlungen, sondern als (nicht abzurechnende) Pauschale
gelten soll, nur mit allen Vertragspartnern auf Mieterseite
getroffen werden. Eine stillschweigende Genehmigung einer
solchen nachträglichen Änderung durch die an der Vereinbarung nicht
beteiligten Mieter liegt nicht darin, dass in der Folgezeit
keine Abrechnungen verlangt werden bzw. die Nichterteilung von Abrechnungen
nicht beanstandet wird.
Für eine Änderung des Mietvertrags
ist ein Verhalten einer Partei erforderlich, das aus Sicht der anderen
Partei einen entsprechenden Vertragsänderungswillen
erkennen lässt. Ein solcher kann sich z.B. daraus ergeben, dass für Heizung
und übrige Betriebskosten getrennte Vorauszahlungsbeträge
vereinbart wurden und über einen langen Zeitraum (hier: 14 Jahre) zwar stets
über die Heizkosten, nicht aber über die übrigen Betriebskosten abgerechnet
worden ist. Dies kann aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers
nur dahin verstanden werden, dass man über die übrigen Betriebskosten nicht
abrechnen, sondern es bei einem pauschalen Ausgleich belassen wollte (so
bereits LG Hamburg, Urteil v. 3.9.2004, 311 S 26/04, NZM 2005 S. 216;
BGH, Urteil v. 16.3.2016, VIII ZR 326/14, WuM 2016 S. 353).