Werden Allgemeine Geschäftsbedingungen (z. B. Klauseln eines Formularmietvertrages) gegenüber einem Kaufmann verwendet und gehört der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes, finden die strengen Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB (z. B. Vereinbarung einer Vertragsstrafe, § 309 Nr. 6 BGB) keine Anwendung (§ 310 Abs. 1 BGB).
Bei Verwendung eines Formularmietvertrags gegenüber einem Kaufmann kann sich die Unwirksamkeit einer Klausel daher nicht aus den Verbotskatalogen der §§ 308 und 309 BGB ergeben. Jedoch kann eine Klausel nach § 307 BGB (unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners) für unwirksam angesehen werden, wenn sie zu weit zu Lasten des Vertragspartners von der gesetzlichen Regelung abweicht. Dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen (§ 310 Abs. 1 S. 2 BGB).
Dies bedeutet nach einem neuen Urteil des BGH, dass bei der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr die in den Klauselverboten (§§ 308, 309 BGB) zum Ausdruck kommenden Wertungen berücksichtigt werden sollen, soweit sie übertragbar sind. Dem strikten Klauselverbot nach § 309 BGB kommt daher im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu.
Fällt eine Klausel daher bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 BGB, ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegen Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt; es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden (BGH, VU v. 19.9.2007, VIII ZR 141/06, MDR 2008, 16).