Bei nicht fristgerechter Abrechnung des Vermieters über die Betriebskosten-vorauszahlungen des Mieters kann der Mieter die Zahlung weiterer Vorschüsse auf die Betriebskosten so lange verweigern, bis ihm Abrechnung erteilt ist (Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB).
Bei der Frage, ob der Mieter in diesem Fall auch seine bereits geleisteten Vorauszahlungen zurückfordern kann, kommt es darauf an, ob das Mietverhältnis noch besteht oder bereits beendet ist.
Bei einem noch bestehenden Mietverhältnis ist der Mieter nicht zur Rückforderung berechtigt, da er durch sein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der künftigen Vorauszahlungen hinreichend geschützt ist (so bereits BGH, Urteil v. 29.3.2006, VIII ZR 191/05, ZMR 2006, 672).
Dies gilt nach einem neuen Urteil des BGH im laufenden Mietverhältnis auch dann, wenn der Vermieter über die Betriebskosten zwar abgerechnet hat, aber für die materielle Richtigkeit der Abrechnung beweisfällig geblieben ist, d. h. die behaupteten Betriebskosten (noch) nicht nachgewiesen hat.
Anders ist die Rechtslage, wenn das Mietverhältnis bereits beendet ist, da dem Mieter dann das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechts fehlt. In diesem Fall muss der Mieter nicht zuerst auf Erteilung einer Abrechnung klagen, sondern kann die geleisteten Vorauszahlungen sogar in voller Höhe zurück verlangen (BGH, Urteil v. 9.3.2005, VIII ZR 57/04, WuM 2005, 337; BGH, Beschluss v. 22.6.2010, VIII ZR 288/09, WuM 2010, 630).
Einen solchen Anspruch des Mieters auf Rückzahlung von Betriebskosten-vorauszahlungen wegen fehlender Erteilung der Betriebskostenabrechnung kann der Vermieter jedoch nach einem weiteren Beschluss des BGH mit der Erteilung der Abrechnung nachträglich zu Fall bringen, z. B. durch Einreichung einer Vollstreckungsgegenklage. Dies gilt selbst dann, wenn über den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Vorauszahlungen bereits rechtskräftig entschieden wurde (BGH, Beschluss v. 10.8.2010, VIII ZR 319/09, WuM 2010, 631).