Soll dem Benutzer einer Wohnung eine stärkere Rechtstellung verschafft werden als es beim Abschluss eines Mietvertrages der Fall ist, kommt die Vereinbarung eines (dinglichen) Wohnrechts in Betracht. Meist werden Wohnrechte begründet, wenn ein Grundstück bzw. eine Wohnung z. B. an die Kinder im Rahmen einer vorweggenommenen Erbfolge überlassen wird und sich der Überlassende ein lebenslanges Gebrauchsrecht an der Wohnung sichern will.
Häufig tritt der Fall ein, dass der Wohnberechtigte in der Folgezeit sein Wohnrecht aus gesundheitlichen Gründen und der Unterbringung in einem Pflegeheim nicht mehr ausüben kann. Dieser Umstand führt nach der Rechtsprechung des BGH jedoch nicht generell zum Erlöschen des Wohnrechts, selbst wenn das Ausübungshindernis auf Dauer besteht (so bereits BGH, Urteil v. 19.1.2007, V ZR 163/06, WuM 2007, 139). In diesem Fall bleibt dem Wohnberechtigten die Möglichkeit (§ 1090 Abs. 1 S. 2 BGB), mit Gestattung des Grundstückseigentümers die Ausübung seines Rechts einem Anderen zu überlassen und dadurch für sich einen Mietzahlungsanspruch zu begründen.
Strittig ist, ob auch der Eigentümer das Recht bzw. die Pflicht hat, die Wohnung zu vermieten, wenn der Wohnberechtigte sein Wohnrecht nicht mehr ausüben kann. In diesem Fall muss nach einem neuen Urteil des BGH der hypothetische Parteiwille ermittelt werden, wenn die schuldrechtliche Vereinbarung über die Bestellung des Wohnrechts keine Regelung für diesen Fall enthält. Diesem hypothetischen Parteiwillen kann nach Auffassung des BGH im Zweifel zwar eine Berechtigung des Eigentümers zur Vermietung entsprechen, grundsätzlich aber nicht eine Verpflichtung, die Wohnung zu vermieten oder deren Vermietung durch den Wohnberechtigten zu gestatten. Hierzu hatte bereits das OLG Oldenburg (Urteil v. 11.10.2007, 14 U 86/07, ZMR 2008, 52) entschieden, dass der Wohnberechtigte vom Eigentümer nicht verlangen kann, dass dieser die Wohnung vermietet, wenn er in einem Pflegeheim untergebracht werden muss und ferner auch kein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Geldrente besteht.
In dem notariellen Vertrag über die Bestellung eines Wohnrechts sollte daher klar und eindeutig geregelt werden, ob und ggf. wer im Falle der dauerhaften Verhinderung des Wohnberechtigten das Recht bzw. die Pflicht hat, die Wohnung zu vermieten und wem die Mieterträge zustehen sollen (BGH, Urteil v. 9.1.2009, V ZR 168/07, WuM 2009, 184).