Nach Zugang einer Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzuges kann der Mieter diese unwirksam machen, wenn er sich von seiner Schuld durch Aufrechnung mit Gegenforderungen befreien kann und diese unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern nach der Kündigung erklärt (§ 543 Abs. 2 S. 3 BGB). Voraussetzung ist, dass die Aufrechnung nicht vertraglich wirksam ausgeschlossen ist und den gesamten Rückstand abdeckt. Eine solche Aufrechnungserklärung des Mieters führt auch nur dann zur Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, wenn die Gegenforderung des Mieters so bestimmt ist, dass sie für den Vermieter prüffähig ist. Anderenfalls wäre im Nachhinein nicht mehr feststellbar, ob eine Forderung durch Aufrechnung erloschen ist oder nicht. Ein allgemeiner Hinweis des Mieters auf seine Aufrechnungsbefugnis genügt daher nicht (so bereits OLG Celle, Beschluss v. 16.2.2007, 2 U 9/07, GE 2007, 1252).
Ferner muss der Mieter die Aufrechnung unverzüglich (§ 121 BGB) nach Zugang der Kündigung erklären. Eine 2 Monate nach Ausspruch der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs erklärte Aufrechnung mit Werklohnforderungen aus den Vorjahren, kann bei einem gewerblichen Mietverhältnis die Räumungsverpflichtung des Mieters nicht beseitigen (LG Hamburg, Urteil v. 20.8.2010, 311 O 156/10, ZMR 2011, 129).