Bei Unwirksamkeit der vertraglichen Schönheitsreparaturklausel z.B. wegen sog. starrer Renovierungsfristen oder weil die Wohnung unrenoviert überlassen wurde, ist der Vermieter einer freifinanzierten Wohnung nicht berechtigt, vom Mieter einen pauschalen Zuschlag zu verlangen. Ein solcher Zuschlag ergibt sich nach Auffassung des BGH weder aus einer ergänzenden Vertragsauslegung noch aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB; BGH, Urteil v. 09.07.2008, VIII ZR 181/07, NJW 2008 S.2840).
Anders ist die Rechtslage bei Vermietung von öffentlich gefördertem preisgebundenem Wohnraum (z.B. Sozialwohnungen). Hier ist der Vermieter bei einer unwirksamen Schönheitsreparaturklausel berechtigt, für die von ihm nunmehr zu tragenden Schönheitsreparaturen im Rahmen der Berechnung der Kostenmiete eine zusätzliche Kostenpauschale anzusetzen, da der nach § 28 Abs.4 II.BV zulässige Zuschlag für die Kosten der Schönheitsreparaturen nur dann entfällt, wenn diese wirksam auf den Mieter übertragen wurden; nicht aber, wenn diese Übertragung gescheitert ist (BGH, Urteil v. 24.03.2010, VIII ZR 177/09, WuM 2010 S.296). Dementsprechend kann der Vermieter von preisgebundenem Wohnraum die Miete im Fall einer unwirksamen Schönheitsreparaturklausel – auch rückwirkend – um den Zuschlag zur Kostenmiete erhöhen. Hieran ändert sich auch nichts, wenn der Mieter eine vom Vermieter nicht veranlasste Anfangsrenovierung der Wohnung durchgeführt hat (BGH, Urteil v. 12.12.2012, VIII ZR 181/12, WuM 2013 S.174). Die entsprechende Mieterhöhung ist nach Auffassung des BGH auch dann nicht treuwidrig, wenn der Vermieter dem Mieter zuvor vergeblich die Aufrechterhaltung der Schönheitsreparaturklausel unter Streichung des zu beanstandenden Klauselteils angeboten hat.
Dazu ist der Vermieter nach einem neuen Urteil des BGH grundsätzlich auch nicht verpflichtet. Der Vermieter muss dem Mieter weder aus Treu und Glauben noch aufgrund auf einer vertraglichen Nebenpflicht ersatzweise eine wirksame Schönheitsreparaturklausel anbieten, damit dem Mieter der Zuschlag zu der Kostenmiete erspart bleibt (BGH, Beschluss v. 31.08.2010, VIII ZR 28/10, WuM 2010 S.750; BGH, Urteil v. 20.09.2017, VIII ZR 250/16).